La incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y los aprobados por el Congreso con jerarquía superior a las leyes ha significado un salto cualitativo para el derecho argentino. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido marcando un camino, a través de sus fallos, donde señala la preponderancia de esos tratados por sobre normas de rango inferior así como la necesidad de adecuar la legislación vigente a tales parámetros.

Los operadores jurídicos, sean jueces y abogados, no siempre son receptivos de dichos cambios. Por el contrario, muchas veces subyace debajo del supuesto saber jurídico concepciones ideológicas profundamente reaccionarias, fundadas en el positivismo biologicista.

Esta breve introducción me permite referirme a un fallo de la Cámara Criminal de Neuquén del año 2010, del cual tomamos conocimiento, primero por los portales jurídicos y luego, por los medios de comunicación, a raíz de una denuncia efectuada contra dos de los jueces por ante el Inadi.

Sintéticamente el caso refiere a una situación de supuesto «abuso» por parte de un hombre hacia una joven de 21 años con discapacidad mental moderada. El voto mayoritario condenó al imputado. Entre los argumentos utilizados y a fin de «proteger» a la joven apelaron al vasto repertorio proveniente de la «criminología racista» que proveyó por muchos años el positivismo biologicista y al cual el nacionalsocialismo llevó al paroxismo de la crueldad.

Para negar todo consentimiento por parte de la joven a la relación sexual denunciada, expresan que las personas con discapacidad son un «ente revestido de las características de humanidad según consenso general» que «… como el ser humano es humano en cuanto habla, piensa, vive en sociedad (…), no en cuanto mera entidad biológica, el consentimiento que interesa es el que resulta de esa capacidad (…). Si no la tiene, o está gravemente mermada, entonces reacciona (consiente o rechaza) poco más (o menos) que como una animal. Esto es, para el derecho como un objeto, una cosa, no como un humano, una «persona».

Expresa que «en cuanto a la capacidad del goce de las personas discapacitadas apuntan que «reacciona (consiente o rechaza) poco más (o menos) que como una animal. Esto es para el derecho, como un objeto, una cosa, no como un humano».

No conforme con negar toda «capacidad» para sentir amor a una persona con discapacidad mental, se compara su relación sexual con la de los «simios», ya que el fallo consigna que «basta con ir al zoológico y pararse frente a la jaula de los monos».

El magistrado que votó en disidencia entiende, con razón, que dichas afirmaciones vulneran la Declaración Universal de Derechos Humanos que garantiza el ejercicio de todos los derechos, no admitiendo discriminación. Expresa, que admitir el voto mayoritario, sería permitir que las leyes autoricen la «estelirización eugenésica» por motivo de padecimientos mentales como lo hizo, en su momento, el nacional socialismo en Alemania.

Podemos agregar que existen otros instrumentos jurídicos de mayor importancia y aplicables al caso, a saber, la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, sancionada mediante ley 25.280 promulgada el 31/07/00, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), ratificada mediante ley 26.378 el 06/06/08, ambas con rango supra legal y la ley 26.657 «Derecho a la Protección de Salud Mental» del año 2010.

Todas apuntan a garantizar el pleno goce de los derechos humanos de aquellas personas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional.

La Convención de la ONU establece el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana. Sobre esta base considera «discriminación» cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad, debiendo garantizarse la igualdad oportunidades y el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas. En tal sentido, particular protección se otorga a las niñas, jóvenes y mujeres con discapacidad, garantizando su derecho a la intimidad, a formar una familia y a tener una vida independiente.

Admite la protección contra todo tipo de abuso, pero de ninguna manera permite la anulación de cualquier derecho, sino la protección, la educación, la contención y el apoyo, tanto para la persona con discapacidad como de su familia y demás allegados.

Debe quedar claro que no puedo saber si, en el caso referido, el imputado era o no culpable y no es ese mi objetivo. Lo que merece mi impugnación son los argumentos discriminadores y racistas utilizados por los jueces para negar toda posibilidad de consentimiento por parte de la joven.

La normativa brevemente enunciada que rige en nuestro país con jerarquía constitucional y supra legal, ha sido vulnerada por los magistrados, sea por desconocimiento o por un posicionamiento filosófico o ideológico. Ambas opciones son muy peligrosas.

Me queda como conclusión llamar la atención a los operadores jurídicos sobre la existencia de tales instrumentos legales, los cuales son operativos y por ende aplicables en cualquier ámbito en el que esté comprometido el interés o los derechos fundamentales de las personas con discapacidad.

Sólo el respeto de la diversidad y de la condición humana permite la construcción de una sociedad más democrática, de la cual el Poder Judicial forma parte, aunque a veces parece ignorarlo.

Fuente: La Capital 
Fuente 2: http://hfnoticias.com.ar/noticia/index/323/18452