No obstante, contrario a las políticas públicas que debieran articularse en virtud de los lineamientos del neoconstitucionalismo, de la democracia sustancial y de los derechos humanos, la realidad pone en evidencia que, pese a las múltiples ventajas que reporta la proliferación de los avances de las telecomunicaciones, la Internet y los medios digitales, no todos los países han logrado garantizar a las personas un acceso adecuado, equitativo y justo a esos beneficios.

Quienes se desenvuelven con algún grado de discapacidad visual y, además, en condiciones de pobreza, constituyen, por tanto, un sector sumamente sensible a los obstáculos -de distinto orden- que se generan en el funcionamiento de un mundo pensado y estructurado según las necesidades de quienes sí pueden ver. Al respecto, los datos receptados por la Organización Mundial de la Salud -OMS- son reveladores: se estima que en el año 2008 el mundo estuvo habitado por cerca de 314 millones de personas ciegas y con discapacidad visual, de las cuales el 90% procedía de países en desarrollo y un poco más del 50% (equivalente a 161 millones) padecía dificultades de visión severas.[1]

Así las cosas, no es extraño pensar que buena parte de las vicisitudes que enfrenta este colectivo social provenga, por contradictorio que parezca, de la aplicación del propio sistema jurídico que está obligado a generar las condiciones idóneas para su accesibilidad integral. Esto porque, en la práctica, del modo en que son capaces de promover la inclusión en distintos escenarios de interacción social, las normas también suelen actuar como barreras cuyo nivel de restricción puede igualar o, incluso, superar las de carácter físico.

En ese contexto, el presente artículo se propone mostrar, desde una perspectiva constitucional, que, en tanto factor normativo, el sistema de protección de la propiedad intelectual puede ejercer un determinado impacto en las situaciones concretas, al funcionar, según las circunstancias, como un elemento dinamizador o, bien, disuasivo; y, con fundamento en los resultados de este ejercicio, extraer algunas conclusiones que aporten ideas al debate de este tema. En concreto, se intentará poner de relieve la disyuntiva norma-práctica que se genera a partir de la vinculación existente entre el derecho de autor y las necesidades de las personas con discapacidades visuales que no pueden leer obras protegidas por el derecho de autor en el formato en que han sido publicadas.

1. Derecho de autor y discapacidad visual

Al igual que la OMS, la Unión Mundial de Ciegos -UMC-[2] ha estimado, por su parte, que existen cerca de 180 millones de personas invidentes y con vista deficiente en el mundo[3]; a decir de Sullivan, la cifra incluye a niños y jóvenes que, en su mayoría, necesitan acceder a la palabra escrita para estudiar, pero, también, a personas de avanzada edad cuyas preferencias estarían relacionadas con la lectura recreativa[4], aunque no especifica la pertenencia de cada uno de estos grupos a determinado nivel económico o tipo de país.

Frente a esta realidad, no obstante, se estima que la proporción de libros publicados y que se encuentran disponibles en otros formatos utilizables por personas con discapacidades visuales no superaría el 5%[5] y, además, que, si bien se habla de la existencia de una considerable cantidad de obras en formatos accesibles en las colecciones de las bibliotecas o de organizaciones benéficas de países industrializados, todavía no se ha conseguido que su contenido sea compartido con los países en desarrollo, debido, ante todo, a restricciones de tipo normativo.[6]

La formulación y ejecución eficaz de políticas públicas orientadas a incrementar los mecanismos y niveles de acceso de las personas con discapacidades visuales a la palabra escrita resulta, entonces, decisiva para llevar a la práctica las obligaciones positivas específicas que han asumido los países frente al desafío que plantea la plena integración de este colectivo en la sociedad[7] y que, por cierto, no son incompatibles con el sistema de protección de la propiedad intelectual, conforme se indicará más adelante.

De hecho, parte de sus compromisos a favor del respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, en general, radica, justamente, en la adopción de las medidas -legislativas, administrativas o de cualquier otra índole- que permitan trabajar en la eliminación de todas las formas de discriminación y, claro está, en la concreción del principio de accesibilidad, entendido en sus distintas proyecciones: física, comunicacional e informativa.[8]

Así, para el caso de las personas con discapacidades visuales, la accesibilidad supone el cumplimiento de propósitos muy puntuales y, con frecuencia, relacionados con el campo de acción del derecho de autor; por esa razón, entraña, también, un nexo clave con el disfrute de otros derechos de igual relevancia que dependen del ejercicio de aquel, en una u otra medida, tales como la educación, el acceso a la información, la libertad de expresión y opinión, el trabajo y la participación en la vida política, pública y cultural.

De ahí que, sobre el tema, uno de los objetivos que prevé la Convenciónsobre los derechos de las personas con discapacidad, en su condición de tratado internacional y norma integrante del bloque de constitucionalidad, consiste en establecer los estándares jurídicos mínimos para que cada estado efectivice su deber de aceptar, promover y facilitar la utilización y aprendizaje del sistema Braille, al igual que otros medios, modos y formatos de comunicación aumentativos o alternativos.[9] Con ello se busca, pues, facilitar el desenvolvimiento, educación y expresión de quienes, debido a su discapacidad, no pueden leer o tienen algún grado de dificultad para hacerlo, a través de prácticas, públicas y privadas, coherentes con los principios de derechos humanos.

La experiencia real, sin embargo, pone al descubierto que, si bien se trata de un principio y un derecho con respecto al cual los estados han adoptado varias acciones, la accesibilidad integral de las personas con discapacidades visuales aún no ha pasado de ser un mero reconocimiento normativo; al menos, para los países en desarrollo y con altos índices de pobreza. Por eso, encuentra explicación el hecho de que organizaciones que representan los intereses de las personas con discapacidades visuales, entre las que figuran la UMC, el Consorcio DAISY[10] y la Sección de Bibliotecas para Ciegos de la Federación Internacional de Asociaciones de Bibliotecarios y Bibliotecas -IFLA-[11], hayan tomado la iniciativa, reivindicando la necesidad de acceder a obras protegidas por derecho de autor.[12]

2. Algunos puntos claves de la discusión

Ahora bien, si se centra la atención en el espectro normativo que se ha provisto a la accesibilidad, ya en su conexión directa con el derecho de autor, hay que reconocer que existe un avance y que éste no es del todo desalentador. En su estudio, publicado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -OMPI- en el 2006, Sullivan refiere que, luego de examinar las excepciones previstas en favor de las personas con discapacidades visuales en las legislaciones nacionales de los 184 países miembros de la OMPI, se ha verificado que en 57 de ellos se cuenta con disposiciones concretas que permitirían la adopción de medidas dirigidas a ayudar a las personas con discapacidades visuales que no están en posibilidad de acceder a textos escritos, poniendo a su disposición las obras protegidas por el derecho de autor en un formato que les resulte accesible o, bien, a través de otros tipos de asistencia.[13]

En ese marco, uno de los aspectos que aborda el análisis en mención apunta hacia la falta de claridad que subyace de la discusión sobre si el derecho de distribución podría favorecer -y en qué medida – el intercambio de ejemplares de obras en formatos accesibles entre los países.[14] Pero, al respecto, las conclusiones sugieren, más bien, que los derechos de los titulares no resultarían afectados con la disponibilidad de cantidades mayores de material -analógico y digital- protegido por derecho de autor en formatos accesibles, puesto que, por el contrario, se lograría que este mecanismo incida, a nivel mundial, en el aumento de los índices de alfabetización, independencia y productividad de quienes tienen alguna discapacidad visual.[15]

En consecuencia, un segundo elemento radica en la necesidad de encontrar un punto de equilibrio o coincidencia entre los intereses de los titulares de derechos, por un lado, y los requerimientos de los usuarios con discapacidades visuales -al igual que los de quienes les prestan asistencia- con respecto a las obras protegidas por el derecho de autor, por otro, en los casos en que las legislaciones prevén excepciones a los derechos.[16]Aunque la salida estaría, también, en otra clase de soluciones -más ágiles- que se podrían proponer para enfrentar los problemas que plantea el derecho de autor frente a la discapacidad visual, como por ejemplo, las políticas públicas o la cooperación internacional en asuntos específicos.

Por último, hay que entender -por simple que parezca- que, si las dificultades para las personas con discapacidades visuales se generan porque desean o necesitan leer para cualquier fin, pero no pueden hacerlo debido a que no existe una copia accesible del material que desean o necesitan leer,[17] la superación de esas limitaciones implica, obligatoriamente, aceptar que las alternativas que se propongan deben ser capaces de solucionar problemas de alta complejidad: en la vinculación con la aplicación del derecho de autor, la falta o restricción de la accesibilidad para este grupo de atención prioritaria se debe, por lo general, a la inexistencia de copias y formatos accesibles.

El entorno descrito evidencia el rol trascendente que desempeña el factor normativo con relación a la realidad social, de la cual se alimenta y renueva -o debería- de manera constante, y ofrece la opción de articular un par de reflexiones que ayudarán a cumplir los fines de este artículo, sin dejar de provocar un tratamiento analítico más profundo.

Por un lado, si bien la inclusión de algunas excepciones claves para dar apertura a ciertas actividades restringidas, en principio, por el derecho de autor, ayudaría a conferir una flexibilidad adecuada a las legislaciones nacionales y facilitaría, por consiguiente, la realización y suministro de copias accesibles para las personas con discapacidades visuales, no se puede desconocer el hecho de que se trata de procesos que demandan la inversión de tiempo considerable y que, de uno u otro modo, suelen estar amenazados por la inestabilidad. La situación es un poco diferente en los casos de países que cuentan con normas que ya contemplan las excepciones, incluso a nivel constitucional; mas, la fase de ejecución suele seguir un ritmo sujeto a las prioridades fijadas por el poder político.

Por otro lado, cobra sentido que uno de los caminos para evitar la demora en la implementación de cambios normativos internos esté, más bien, en el espacio de una cooperación sólida entre los países, basada en las ventajas de impulsar el intercambio internacional de material adaptado, sobre todo en apoyo de aquellos de menor grado de desarrollo económico que no disponen de la tecnología, ni tampoco de los recursos suficientes para atender a un sector social con tantos limitantes; así, la presión internacional puede ejercer su influjo y traducirse en la configuración de normas con efecto vinculante.

Por esa razón, la sintonía de los contenidos establecidos en los tratados y convenios internacionales relativos a la propiedad intelectual con los incluidos en el ámbito de los derechos de las personas discapacitadas, vía acciones de distinta naturaleza y corto plazo, resulta urgente. En esa línea, el panorama mundial está generando grandes expectativas, a base de un trabajo permanente sobre los diversos aspectos involucrados en el tema, lo cual se suma a la coyuntura constitucional positiva que experimenta un buen número de países.

Así, la OMPI está liderando una labor importante en dos frentes: uno, con los sectores interesados, con el fin de examinar los problemas técnicos complejos y promover la generación de acuerdos operativos; y, dos, una propuesta de tratado internacional sobre limitaciones y excepciones específicas, a objeto de reforzar las iniciativas actuales y constituir el entorno normativo de las actuaciones prácticas.[18] Y, en este marco, el Ecuador, junto a Brasil y Paraguay, ha tenido una participación destacada con la presentación de una propuesta conjunta para la firma de un Tratado sobre las Discapacidades Visuales.[19]

Por: Dr. Msc. Marco Maldonado Castro*

Abogado y Doctor en Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, Magíster en Gerencia Educativa y Especialista en Gestión de Procesos Educativos de la Universidad Central del Ecuador, Magíster y Especialista Superior en Derecho Procesal de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede-Ecuador. Presidente de la Primera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha. Docente de la Universidad Central del Ecuador de las cátedras de Código de Procedimiento Penal y Práctica Penal. Facilitador del Consejo de la Judicatura en programas de capacitación para los diferentes operadores del sistema de administración de justicia. Expositor y conferencista nacional e internacional.

[1] Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -OMPI-, “Desafíos a la P.I.: atender las necesidades de las personas con discapacidad visual”, Revista de la OMPI No. 5, Ginebra, octubre de 2009, p. 4. Unión Mundial de Ciegos, “Una voz universal”, p. 21, disponible en:http://www.worldblindunion.org/es/new-publications.html#changing-what-it-means (último acceso: 13 de diciembre de 2010).

[2] Esta organización representa a 162 millones de personas invidentes y con discapacidades visuales pertenecientes a 600 organizaciones diferentes de 158 países. Se puede consultar el sitio: www.worldblindunion.org (último acceso: 14 de diciembre de 2010).

[3] Ibid.

[4] Judith Sullivan, Estudio sobre las limitaciones y excepciones en materia de derecho de autor en favor de las personas con discapacidades visuales, Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -OMPI-, Ginebra, 2008, p. 14, disponible en http://www.wipo.int/meetings/es/doc_details.jsp?doc_id=75696(último acceso: 9 de diciembre de 2010).

[5] Ibid.

[6] Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -OMPI-, “Desafíos a la P.I.:…”, ibid., p. 4.

[7] Ver los siguientes instrumentos internacionales: Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (OEA) y Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (ONU).

[8] El artículo 3 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad confiere a la accesibilidad la categoría de principio, mientras que su artículo 9 especifica las obligaciones positivas de los Estados para hacerla efectiva desde diversos planos de acción.

[9] En particular, ver los artículos 21, b), y 24.3. de la Convención.

[10] Fue establecido en 1996 por bibliotecas de libros hablados para supervisar la transición mundial de los libros hablados analógicos a los digitales; sus miembros promueven el estándar DAISY para los libros hablados digitales. Se puede consultar el sitio: http://www.daisy.org (acceso: 10 de diciembre de 2010).

[11] La Sección fomenta la cooperación nacional e internacional e incentiva la investigación y el desarrollo en el ámbito de los servicios bibliotecarios para los invidentes y otras personas con dificultades para leer. Se puede consultar el sitio: http://www.ifla.org/VII/s31/index.htm (último acceso: 10 de diciembre de 2010).

[12] Según refiere Sullivan, estas organizaciones publicaron, en el 2004, una posición en materia de políticas acordada sobre la accesibilidad de personas con discapacidad visual a las obras protegidas por el derecho de autor. Disponible, en idioma inglés, en el sitio:http://www.euroblind.org/fichiersGB/joint_policy.htm. (último acceso: 9 de diciembre de 2010) Judith Sullivan, Estudio sobre…, op.cit., p. 13.

[13] Sullivan, Estudio sobre…, op.cit., p. 9. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -OMPI-, “Desafíos a la P.I.:…”, op. cit., p. 4.

[14] Ibid.

[15] Ibid.

[16] Ibid.

[17] Ibid.

[18] Incluso, con la finalidad de incentivar el intercambio de opiniones y la difusión de la información útil a todas las partes interesadas, la OMPI ha puesto en funcionamiento el sitio www.visionip.org. La trayectoria de este trabajo significativo para la accesibilidad de las personas con discapacidades visuales a las obras protegidas por el derecho de autor, así como los documentos elaborados para las distintas fases de discusión, puede consultarse en el sitiohttp://www.wipo.int/meetings/es/2009/vip_ge/index.html (último acceso: 9 de diciembre de 2010).